Anti-Doping kuralları ve WADA'NIN tahlil prosedürü üzerine örnek bir CAS (Spor tahkim Mahkemesi) kararı

Fransızcadan çeviri: Av. Mehmet ESENDAL (İstanbul Barosu)

Spor Tahkim Mahkemesi (CAS/TAS)

Tahkim TAS 2009/A/2018 D. c. Uluslar arası Olimpiyat Komitesi (UOK), 30 Temmuz 2010 Tarihli karar (*)(**)

Tahkim Kurulu: M. Bernard Foucher (Fransa), Président; Me Michele Bernasconi (İsviçre); Prof. Ulrich Haas (Almanya)

1.       UOK Anti-doping Kuralları uyarınca, yapılan bir tahlil sonucu sporcunun vücudunda EPO CERA gibi yasaklı maddeler bulunması anti-doping kurallarının ihlali anlamına gelir.

2.       WADA tarafından onaylanmış laboratuarlarca yapılan tahlillerin dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun yapıldığı karine olarak kabul edilir. Bu karineyi çürütmek için, tahlil sonucunu aykırı bulgular elde etmeye yönlendirecek derecede sapılmış olduğunu ispat yükü sporcunun üzerindedir. Sporcu tahlil sürecindeki potansiyel bir hatayı değil bu kuralların ihlalini ileri sürebilir.

3.       a) Sporcudan alınan numunelerin geçirdiği tüm evreler ve tahlile bağlı olan tüm gelişmeler kayıt altına alınmışsa, b) A numunesi üzerinde bir laboratuarı tarafından yapılan tahlilin sonucu, ikinci bir laboratuar tarafından A ve B numuneleri üzerinde yapılan tahliller ile onaylanmışsa, c) B numunesinin üzerindeki mührün, açıldığı sırada, bozulmamış olduğu sabit olmuşsa, d) Tahlilleri gerçekleştiren laboratuarlar WADA tarafından akredite ise, numuneler üzerindeki tahlillerin, güvenlik zincirine ve Uluslararası Laboratuar Standartları’na (ISL) uygun gerçekleştirildiği varsayılır.

4.       Akredite bir laboratuar kan tahlilleri sırasında Uluslararası Laboratuar Standartları’nın 4.4.10 maddesine uygun olarak onaylamış olduğu, yerleşmiş yöntemin uygulanması halleri dışında, ISL normlarının dışına çıkamaz. Akreditasyonun genişletilmesi, uygulanmış olan metodun sonradan geçeli ve yasal olduğunu teyit etmekten başka bir işlevi yoktur. Metodun uygulanması için bir geçerlilik şartı teşkil etmemektedir. Bu bağlamda CAS, önceki içtihatlarında bir yandan yeni teknolojilerin geliştirilmesinin, diğer yandan da bunların bir an önce, yasaklı maddelerin tespitinde kullanılan yöntemlere uygulanmasının, dopinge karşı mücadeledeki önemini vurgulamıştır.

5.       Kanunun R57 maddesi uyarınca Hakem Kurulu olayları ve hukuku tam yetki ile değerlendirebilir. Ayrıca en baştan soruşturma yürüterek tahkim konusu olayları bir bütün olarak yargılayabilir. Bundan dolayı, başvurunun aktarıcı etkisi göz önüne alınırsa Kurul tarafından verilen karar aleyhine başvurulan kararın yerine geçecektir. Bu bakımdan, çoğu hukuk sistemi tarafından benimsendiği üzere ve CAS’ın da yerleşik içtihadı gereği, yetkisi tanınmış bir itiraz mercii tarafından yürütülen eksiksiz bir soruşturmanın, bir önceki merci tarafından yapılmış, örneğin savunma hakkının ihlali gibi olası usul hatalarının giderilmesini sağlayacağını kabul etmek yerinde olacaktır.

D... (Muteriz) İtalya Bisiklet Federasyonu üyesi profesyonel bisikletçidir. 2008 Yaz Olimpiyat Oyunları’na katılmak üzere oluşturulan İtalyan delegasyonuna seçilmiştir.

Uluslararası Olimpiyat Komitesi (UOK), İsviçre’nin Lozan kentinde mukim, İsviçre yasalarına göre dernek şeklinde kurulmuş, kar amacı gütmeyen, uluslararası bir sivil toplum örgütüdür. Kendisi dışındaki uluslararası federasyonları, ulusal olimpiyat komitelerini, olimpiyat oyunları organizasyon komitelerini, ulusal sivil toplum örgütlerini spor kulüplerini ve hatta başta sporcular olmak üzere bunların üyelerini bunlarla beraber UOK’nın tanıdığı başka kurum ve örgütleri de kapsayan Olimpik hareketi idare etme görevini ve yetkisini Olimpik Şart’tan almaktadır. Olimpiyat Oyunları faaliyet alanının ana çerçevesini oluşturmaktadır. UOK’ya katılmak isteyenler Olimpik Şart’ın yanı sıra ilgili uluslararası federasyonun kuralların gereklerini yerine getirmek zorundadır. (İsv. Fed. Mah. ATF 129 III 445, p.446)

2008 Yaz Olimpiyat Oyunları 29. Modern Olimpiyat Oyunları olarak, Çin Halk Cumhuriyeti’nde gerçekleştirilmiştir. Yarışma dönemi olarak da tabir edilen oyunlar dönemi 27 Temmuz’da başlamış 24 Ağustos’ta son bulmuştur.

Olayların gelişimi aşağıdaki gibidir:

-          Muteriz, 5 Ağustos 2008’de kan ve idrar numunelerinin de alındığı bir doping kontrolüne tabi tutulmuştur.

-          9 Ağustos 2008’de Muteriz, 2008 Yaz Olimpiyat Oyunları kapsamındaki yol bisikleti yarışında yer almış ve yarışı ikincilik derecesi ile bitirerek gümüş madalya elde etmiştir.

-          Ardından, sporcudan alınmış olan A kan numunesi, Çin’in Pekin kentinde bulunan ve Dünya Anti-doping Ajansı (WADA) tarafından akredite edilmiş National AntiDoping Laboratory tarafından tahlil edilmiştir. Gerçekleştirilen tahliller rekombinant insan büyüme hormonunun tespitini amaçlamaktadır ve sonuç negatif çıkmıştır.

-          Ekim 2008’de 2008 Yaz Olimpiyat Oyunları süresince toplanmış olan tüm numuneler muhafaza edilmek üzere İsviçre’nin Lozan kentinde bulunan İsviçre Doping İnceleme Laboratuarı’na (LAD) gönderilmiştir. LAD de WADA tarafından akredite edilmiştir.

-          UOK Ocak 2009’da ilgili mevzuat uyarınca, üçüncü nesil bir EPO olan CERA (Continuous erythropoietin receptor activator) maddesinin olası kullanımını açıklığa kavuşturmak amacıyla,  2008 Yaz Olimpiyat Oyunları sırasında toplanmış olan numunelerin ilave tahlillere tabi tutulması kararı almıştır.

-          Bu bağlamda, UOK LAD’den A numunelerinin taranması (screening) suretiyle CERA sonucu pozitif çıkanların tespit edilmesini istemiştir. LAD 11-17 Şubat 2009 Tarihleri arasında tahlilleri gerçekleştirmiş ve Muteriz’den alınan A numunesinde CERA tespit etmiştir.

-          Bunun üzerine, CERA bakımından pozitif A numuneleri ve beraberindeki B numuneleri Fransa’nın Chatenay-Malabry kentinde bulunan Fransa Dopinge Karşı Mücadele Ajansı Tahlil Laboratuarı’na (LAAFLD) yollanmıştır. Bu Laboratuar da yine WADA tarafından akredite edilmiştir.

-          24 Nisan 2009’da LAAFLD tarafından (Muteriz)’in A numuneleri üzerinde yapılan tahlil sonuçları CERA bakımından pozitif çıkmıştır.

-          28 Mayıs 2009’da, Muteriz vekili M. Douve de Boer’ün talebi üzerine B numuneleri de açılmış ve yine LAAFLD tarafından tahlil edilmiştir. CERA buluntusu teyit edilerek sporcuya 4 Temmuz 2009 tarihinde sonuç tebliğ edilmiştir.

Muteriz’in A numunelerinin pozitif çıkan tahlil sonucu üzerine UOK başkanı, Uluslararası Olimpiyat Komitesi’nin 2008 Pekin 29. Olimpiyat oyunları için hazırladığı Anti-doping Kuralları’nın 7.2.4 maddesi uyarınca, 28 Nisan 2009’da bir disiplin kurulu oluşturmuştur. Bu komisyon

Muteriz, UOK Disiplin Kurulu Huzurunda masum olduğunu, numunelerin mevzuata aykırı toplandığını, güvenlik zincirinin ihlal edildiğini, CERA tespitine yönelik tahlil yöntemlerinin de mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.

Dosyanın tamamını Muteriz’in de görüşleri ile birlikte değerlendiren UOK Disiplin Kurulu oybirliği ile, vücudunda yasaklı CERA maddesi bulunması dolayısıyla Muteriz’in Anti-doping Kurallarını ihlal ettiği kanaatine varmıştır.

11 Kasım 2009 tarihinde UOK Disiplin Kurulu, yukarıda anılan kuralların 7.1.7 maddesi uyarınca UOK Yürütme Kurulu’na yönelik öneri yetkisini kullanarak şu kararın alınmasını tavsiye etmiştir:

I.        “Sporcu D...’nin (İtalya, Bisiklet);

iii.      2. derecede bitirdiği, 2008 Pekin Olimpiyat Oyunları Erkekler Yol Bisikleti yarışmasından diskalifiye edilmesine,

iv.     Anılan yarışma sonucu elde ettiği madalya ve belgenin geri alınmasına,

II.      Uluslararası Bisiklet Birliği’nden, yukarıda bahsedilen yarışmanın sonuçlarını alınan karar yönünde değiştirmesinin ve yetkisi dâhilindeki tüm diğer tamamlayıcı işlemleri bu doğrultuda gerçekleştirmesinin talep edilmesine,

III.    İtalya Milli Olimpiyat Komitesi’nden, sporcunun anılan yarışmadan elde ettiği madalya ve belgeyi en kısa zamanda UOK’ya iade etmesinin istenmesine karar verilmiştir.

IV.    İtalya Milli Olimpiyat Komitesi kararın eksiksiz olarak infazını temin etmek zorundadır.”

17 Kasım 2009 tarihinde UOK Yürütme Kurulu, yine yukarıda anılan madde 7.1.7 gereği sahip olduğu yaptırım uygulama yetkisini kullanarak, yukarıda aktarılan tavsiye kararı aynen kabul etmiş ve kararın ivedilikle uygulanması hükmünü eklemiştir.

Karar 17 Kasım 2009 tarihinde taraflara tebliğ edilmiştir.

Muteriz, UOK Yürütme Kurulu tarafından verilen karara karşı 30 Kasım 2009 tarihinde Spor Tahkim Mahkemesi’ne (CAS) itiraz başvurusunda bulunmuştur.

14 Aralık 2009’da sunulan İtiraz dilekçesinde Muteriz, Divan huzurunda 17 Haziran 2010 tarihinde görülen duruşma esnasında sadece aşağıdakileri dile getirdiği birçok istem sonucunda bulunmuştur:

“ Sonuç olarak, D...’nin hakkındaki hukuka aykırı tedbirin kaldırılmasını ve aşağıda da sıralayacağımız hakkında verilmiş olan tüm yaptırımların iptalini talep ediyoruz:

-          2008 Pekin Olimpiyat Oyunları kapsamında yarıştığı ve ikincilikle bitirmiş olduğu yol bisikleti yarışmasından diskalifiye edildiğine dair karar,

-          Yukarıda anılan etkinlik sonucu elde ettiği madalya ve belgenin geri alınmasına dair karar.”

UOK’nın 25 Ocak 2010 tarihli faks ve taahhütlü posta yoluyla gönderdiği cevap dilekçesinde ise aşağıdaki talep sonucu yer almaktadır:

“Ulusal Olimpiyat Komitesi,  takdir yetkisi Spor Tahkim Mahkemesi’nde olmak üzere;

-          D... tarafından yapılan itiraz başvurusunun reddine,

-          Vekâlet ücretinin karşı taraf tarafından tazminine karar verilmesini talep etmektedir.”

Duruşma 17 Haziran 2010 tarihinde, Lozan’daki CAS genel merkez binasında gerçekleştirildi.

Tahkim Kurulu gerçeği söyleyeceklerine dair yemin ettirdikten sonra aşağıda isimleri ve sıfatları yazılı tanıkları dinledi.

-          Milano Fatebenefratelli Hastanesi, Hematoloji Bölümü Sorumlusu Dr. Giovanni Inghilleri.

-          LAD Müdürü Dr. Martial Saugy.

-          Fransa Dopingle Mücadele Ajansı, Biyoloji Araştırma ve Geliştirme Bölümü Şefi, ve Tahlil Departmanı Müdürü Dr. Françoise Lasne.

-          Roma Anti-doping Laboratuarı Bilim Müdürü, Dr. Francesco Botré.

-          WADA Bilim Müdürü, Dr. Olivier Rabin.

GEREKÇELİ KARAR

CAS’ın Yetkisi

1.       CAS yargılama yetkisini, Pekin 2008 29. Olimpiyat Oyunları’na uygulanan UOK Anti-doping Kuralları 12.2.1 maddesinin yanı sıra Kanun’un R47 maddesinden almaktadır.

2.       Belirtmek gerekir ki, taraflar da imzalamış oldukları Yetki Talimatnamesiyle ve yazılı beyanlarıyla CAS’ın yetkisini kabul etmişlerdir.

Başvurunun Tensibi

3.       CAS nezdinde itiraz beyanı 4 Aralık 2009 ‘da yani UOK Anti-doping Kuralları 12.5 maddesinde belirlenmiş olan 21 günlük süreye riayet edilerek yapılmıştır. Ayrıca Kanun’un R48 maddesindeki koşulları da haizdir.

4.       Buna göre, itiraz talebinin divanda görülmesine karar verildi.

Uygulanabilir Hukuk

5.       Kanun’un R58 maddesi uyarınca Tahkim Kurulu yargılamayı tarafların belirledikleri ülke hukukuna ve yürürlükte olan mevzuata göre yapar. Federasyon, dernek veya bir spor örgütünün kararına karşı tahkim yoluna başvurulmuşsa, kurumun mukim olduğu ülke hukukuna göre yargılama yapılır. Bazı hallerde de Tahkim Kurulu hangi ülke hukukuna göre yargılama yapılacağına kendi karar verir. Bu son durumda kurul kararını gerekçelendirmek zorundadır.

6.       Söz konusu olay, 2008 Olimpiyat Oyunları kapsamında gerçekleştirilmiş bir doping kontrolüne ilişkindir. Oyunlara katılmak isteyen Muteriz; yürürlükte olan Olimpik Şart’a, Dünya Anti-doping Yasasına, UOK Etiği Yasasına ve UOK Anti-doping Kurallarına bağlı kalacağına dair bir beyan imzalamıştır (Olimpik Şart’ın Uygulanmasına İlişkin Metin paragraf 6. gereği).

7.       Görülmektedir ki, her iki taraf da iddialarını UOK Anti-doping Kuralları’na dayandırmaktadır, dolayısıyla Kuralların uygulanmasına yönelik bir itiraz söz konusu değildir. Bu Kurallar Olimpik Şart, Dünya Anti-doping Yasası ve İsviçre Hukuku çerçevesinde yürütülmektedir (UOK Anti-doping Kuralları madde 16.1).

8.       Buna göre Tahkim Kurulu da, yargılama yapılırken uygulanacak hukukun, taraflarca Olimpik Şart, Dünya Anti-doping Yasası, UOK Anti-doping Kuralları ve İsviçre Hukuku olarak seçildiğine kanaat getirmiştir.

Esas

9.       Yasaklı bir maddenin, metabolitlerinin veya izlerinin sporcudan alınmış olan bir numune de bulunmuş olması Anti-doping Kurallarının ihlali anlamına gelir (UOK Anti-doping Kuralları madde 2.1).

10.   CERA’nın yasaklı bir madde olduğu konusunda herhangi bir şüphe yoktur.

11.   Çin’in Pekin kentindeki National Anti-doping Laboratory’nin, LAD’nin ve LAAFLD’nin WADA tarafından akredite olduğu da tarafların malumudur.

12.   UOK Anti-doping Kuralları madde 3.1 gereği “Anti-doping Kurallarının ihlal edildiğini iddia eden UOK bu iddiasını somut bulgularla ispatla yükümlüdür. İspat derecesine göre yargı makamı iddianın ne kadar ciddi olduğunu tayin edecektir. İspat derecesi her halde basit olasılıktan daha güçlü ama makul ve kuvvetli şüphenin yanında daha zayıf olacaktır. Anılan kurallar anti-doping kuralı ihlaliyle suçlanmış bir sporcuya bu iddiayı çürütmek veya belli olgular sunmak üzere karşı ispat yükü veriyorsa, buradaki ispat derecesi basit olasılık olacaktır.”

13.   Dopingin ispatı konusunda; WADA’nın akredite etmiş olduğu laboratuarların numunelerin tahlil edilmesi esnasında Uluslararası Laboratuar Standartlarındaki güvenlik zincirine riayet edildiği karine olarak kabul edilir. Sporcunun bu karineyi çürütebilmesi için; Uluslararası Standartlardan, tahlil sonucunu aykırı bulgular elde etmeye yönlendirecek derecede sapılmış olduğunu kanıtlaması gerekir. Eğer sporcu tahlil sonucunu aykırı bulgular elde etmeye yönlendirecek bir sapmayı ortaya çıkararak karineyi çürütebilirse, tahlil sonucundaki aykırı bulguların sebebinin Uluslararası Standarttan sapılması olmadığını ispat yükü UOK’ya geçer. Doping kontrolüne sırasında Uluslararası Standartlardan sapılmışsa bile, eğer  bu sapma tahlil sonucundaki aykırı bulguların veya başka bir anti-doping kuralı ihlalinin doğrudan sebebi olmamışsa, bu sonuçların iptali için sebep teşkil etmeyecektir. Sporcunun Uluslararası Standartlardan sapıldığını ortaya çıkarması durumunda, UOK bu tip sapmaların tahlil sonucundaki aykırı bulguların veya başka bir anti-doping kuralı ihlalinin sebebi olamayacağını ortaya koyması gerekir (UOK Anti-doping Kuralları madde 3.2).

14.   Buradan anlaşılmaktadır ki, WADA’nın akredite ettiği laboratuarlar tarafından yapılan tahlillerin dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun gerçekleştirildiği karine olarak kabul edilmektedir. Bu durumda, bu karinenin çürütülmesi için UOK Anti-doping Kurallarının ihlal edildiğini ortaya çıkarmak sporcuya düşmektedir (CAS 2006/A/1119 s. 19 par.61; CAS 2007/A/1444 &1465, s.20. par.111).

15.   Yukarıdaki olgular sonucunda, aşağıda sıralanmış konuların değerlendirilmesi talebiyle, Tahkim Kurulu nezdinde itiraz başvurusunda bulunuldu.

-          Güvenlik zincirinin hukuka aykırı şekilde bozuldu mu?

-          Muterizin kan numunelerinde CERA buluntularına gerçekten rastlanıldı mı?

-          Anti-doping kuralları ihlal edilmişse bunun yaptırımı nedir?

-          Muteriz’in savunma hakkı ihlal edildi mi?

A. Güvenlik zincirinin hukuka aykırı şekilde bozuldu mu?

16.   17 Haziran 2010 tarihli duruşma sırasında, Muteriz LAD tarafından kan numunelerinin teslim alındığı 20 Ekim 2008 tarihinden itibaren güvenlik zincirine ilişkin prosedürlere riayet edildiğini kabul etmiştir. Bu durumda bundan sonraki aşamalardaki işlemlerin araştırılmasına sebep yoktur.

17.   Buna karşılık Muteriz kan alma tarihi olan 5 Ağustos 2008 ile numunelerin LAD tarafından teslim alınma tarihi 20 Ekim 2008 arasındaki dönemde numunelerin saklanması ve bütünlüklerinin korunması hususlarında ciddi aykırılıklar yaşandığını iddia etti. UOK’nın, bahsedilen süre içinde numunelerin hiçbir kötü niyetli müdahaleye tabi tutulmadığını, tatmin edici bir şekilde kanıtlayamadığını da ekledi.

18.   UOK, Muteriz’in kan numuneleri üzerinde yapılan işlemlerde aykırılıklar yaşandığına dair iddialara tamamen karşı çıktı.

19.   Tahkim Kurulu ilk olarak, numunelerin geçirdiği evrelerin doğrulanmasını yerinde gördü. Böylece güvenlik zincirinde Muteriz’in iddia ettiği ciddi aykırılıkların gerçekleşip gerçekleşmediği ortaya çıkacaktı. İkinci olarak da olası bir kötü niyetli müdahalenin varlığı araştırılacaktı.

a)            Numunelerin geçirdiği evreler

20.   5 Ağustos 2008 saat 21:00’da, doping kontrolüne tabi tutulacağı Muteriz’e bildirildi. Sporcu, bizzat imzaladığı bildirim formuna uyarak saat 21.15’te, kan ve idrar numunelerinin alındığı kontrol merkezine gitti.

21.   17 Haziran 2010 tarihindeki duruşma sırasında sporcu, kendisinden alınan kan numunelerini içeren A ve B tüplerinin ayrı ayrı Berlinger şişelere yerleştirildiğini kabul etti.

22.   281841 sayılı kod, Berlinger şişelerin üzerlerine ve kapaklarına işlendikten sonra şişeler, açıldıklarında tahrif olmaları önlenemeyecek şekilde mühürlendi.

23.   Numune alma işleminin sonunda, Sporcuya aşağıdaki bilgileri içeren bir kontrol formu imzalatıldı:

-          Numunelerin alınması 21.45 (idrar) ve 22.07 (kan) saatleri arasında yapıldı;

-          Sporcuya ait A ve B kan numunelerine verilen kod numarası 281841’dir;

-          Sporcu numune alma işleminin kazasız gerçekleştiğini ve ilgili mevzuata uygun yapıldığına dair beyanı imzaladı.

24.   281841 olarak numaralandırılmış A ve B numuneleri 5 Ağustos 2008 saat 23.10’da kontrol merkezinden çıktı ve ertesi gün saat 01.37’de Çin’in Pekin kentindeki National Anti-Doping Laboratory’ye vardı.

25.   Varışlarını takiben, numunelere laboratuar tarafından laboratuarın iç işlemlerinle kullanılmak üzere ikinci bir kod verildi (LabCode). Böylece 281841 numaralı numuneler bir de 08H06B24 sayılı “LabCode”larına kavuşmuş oldu.

26.   Muteriz tarafından 17 Haziran 2010’daki duruşmada sunulan belgelere göre 08H06B24 “LabCode”lu numuneler bir buzdolabına diğer numunelerin arasına yerleştirildi. Bu bilgi ayrıca National Anti-Doping Laboratory’de Numunelerin alınması ve sevkiyatından sorumlu Chen Zhiu’nun 12 ağustos’taki yeminli ifadesiyle doğrulanmıştır.

27.   14 Ekim 2008’de, Çin’in Pekin kentindeki National Anti-Doping Laboratory, 2008 Yaz Olimpiyat Oyunları vesilesiyle yapılan doping kontrolü sırasında toplanmış olan numunelerin kapatıldığı kolileri Schenker Suisse SA şirketine gönderdi. Schenker Suisse SA şirketi temsilcisi 14 Ekim 2008 tarihli belgede, A numunelerinin Berlinger kaplarda teslim alındığını, kapağında ve şişesinde aynı kod numarasının bulunduğunu onaylamaktadır. B tüplerine de el sürülmemiş olduğu ve mühürlerinin sağlam olduğu da aynı şekilde belgelenmiştir. Her bir numunenin de gönderilen listede yer almakta olduğunu da doğrulamaktadır. Söz konusu listede 281841 kod numaralı numuneler de bulunmaktadır.

28.   20 Ekim 2008’de LAD numuneleri Schenker Suisse SA şirketinden teslim aldı.

29.   Yukarıda belirtilen her aşama kendine özgü formlara tabi tutulmuş, bu formlar gerektiği gibi doldurulmuş ve yetkili kişilerce imzalanmıştır. Tüm belgeleri dikkatlice inceleyen Tahkim Kurulu, Muteriz’den alınan numunelerin geçirdiği bütün evrelerin kusursuz bir şekilde belgelendiği ve kolayca doğrulanabildiği sonucuna vardı. Güvenlik zincirinin hiçbir aşamada kesintiye uğramadığı görüldü.

30.   Muteriz’in iddiasına göre, A numunesinin National Anti-Doping Laboratory’de tahliline ve tekrar kapatılmasına ilişkin herhangi bir verinin bulunmaması, güvenlik zinciri prosedürlerine uyulmadığını göstermekteydi.

31.   Buna karşılık, iddia konusu laboratuarın WADA tarafından akredite olması bu prosedürlere uyulmuş olduğuna karine teşkil etmektedir. Bu açıdan Tahkim Kurulu, Muteriz’in yukarıdaki iddialarının, bu karineyi çürütmeye ve UOK Anti-doping Kuralları’ndan ve Uluslararası Laboratuar Standartları’ndan sapıldığı kanaatini oluşturmaya yetmediğine karar vermiştir.

32.   Konuyla ilgili Tahkim Kurulu şu görüşü benimsemiştir:

-          Bir yandan, Muteriz A numunesinin söz konusu laboratuarda ne şekilde manipüle edildiğinden haberi olmadığını ileri sürmektedir. Oysa sporcunun A ve B numunelerinin Pekin’deki laboratuarda geçirdiği aşamalar, özellikle üzerlerine işlenmiş olan “LabCode” sayesinde açık şekilde tespit edilmiştir (Ki bu husus duruşma sırasında da ayrıca izah edilmişti). Delil başlangıcı olarak kabul edilemeyecek olan bu basit iddia onaylı laboratuarların yaptığı müdahalelerin hukuka uygunluğu karinesini çürütmeye yetmemektedir. Aksi takdirde söz konusu laboratuarların bütün çalışmalarının sonuçsuz kalması tehlikesi doğar.

-          Öte yandan, A numunesinin ilk olarak -sonucu negatif çıkan- rekombinant büyüme hormonu testinin yapıldığı zaman açıldığı, sonrasında da kapatılarak EPO CERA testine tabi tutulmak üzere Lozan’daki laboratuara gönderildiği sabit olmuştur. Bu işlemler de onaylı laboratuarlar tarafından yapıldığından yine Muteriz’in iddiaları hukuka uygunluk karinesini çürütmeye yetecek nitelikte değildir.

-          Ayrıca B numunesinin, Muteriz’in de hazır bulunduğu LAAFLD’de açıldığı güne kadar mühürlü kalmış olduğu sabittir. B numunesi üzerinde yapılan tahliller, A numunesi üzerinde yapılan EPO CERA testi ile hiç şaşmayacak derecede aynı sonucu vermiştir. Bu sonuç, A numunesinin açıldıktan sonra bir EPO CERA bulaşmasına uğramış olabileceği olasılığını ortadan kaldırmaktadır. En azından Muteriz bunun aksini ileri sürmemektedir.

-          Son olarak, LAD ve LAAFLD tarafından güvenlik zincirine uyulmuş olduğu Muteriz tarafından kabul edilmekle, 20 Ekim 2008 tarihinden itibaren hiçbir kötü niyetli müdahalenin yapılmadığı da sabit olmuştur.

-          Bu durumda, A numunesinin kim tarafından ve nasıl manipüle edildiği kanıtlanamamıştır.

33.   Muteriz ayrıca güvenlik zinciri kapsamındaki hukuka aykırılıkların göstergesi olarak 2008 yaz olimpiyat oyunları esnasında toplanmış olan yaklaşık 300 numunenin bir süreliğine kaybolmasını ileri sürmüştür. Muteriz’e göre UOK; Disiplin Kurulu bünyesindeki soruşturma sürecinde, Pekin’deki National Anti-Doping Laboratory’nin sorumlusu Chen Zhiu’dan numunelerin alınması ve sevkiyatı usullerine uyulup uyulmadığına dair yazılı bir açıklama isteyerek, hukuka aykırılıkları zımnen kabul etmişti. Muteriz, böyle bir yazılı açıklama talebinin, temel dokümantasyonun eksik yapıldığının itirafı niteliğinde olduğu görüşündeydi. Üstelik gönderilen açıklama 12 Ağustos 2009 tarihinde, yani ihtilaf konusu olguların gerçekleşmesinden sonra düzenlenmiştir ve herhangi bir hukuki değeri yoktur.

34.   Tahkim Kurulu Muteriz’in bahsetmeye çalıştığı 300 numunenin kaybolması olayının iki gazete yazısına dayandırıldığının altını çizdi. Ancak Muteriz, sözde geçici kaybolmanın kendi olayıyla bağlantısını açıklayamamıştır. Kaybolan numuneler arasında kendininkilerin olduğunu dahi kanıtlayamamıştır. Hatta 300 numunenin hangi zaman aralığında kaybolduğundan ve güvenlik zinciriyle bağlantılı olarak yukarıda sıralanan sürece ne şekilde etki ettiğinden de bahsetmemiştir. Chen Zhiu’nun açıklaması konusunda; UOK bu açıklama talebinin Disiplin Kurulu soruşturması çerçevesinde istendiğini açıklamıştır. Aslında açıklama talebinin sebebi olan ihtilafın, numunelerin hangi ısı koşullarında saklandığı konusu olduğunu belirtmiştir. Bu bilgilendirme ışığında Chen Zhiu’nun açıklamasının sebebi anlaşılmıştır. Her halde Muteriz bu açıklamanın yukarıda bahsettiği haliyle, güvenlik zincirinin geçerliliğine hangi noktada gölge düşürdüğünü de açıklamamıştır.

35.   Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, toplanan belgelerin ve öne sürülen iddiaların tümü üzerinde dikkatli bir incelemenin sonunda Tahkim Kurulu, güvenlik zincirine riayet edildiği ve Muteriz’in yürürlükteki standartlardan tahlil sonucunu aykırı bulgular elde etmeye yönlendirecek derecede sapılmış olduğunu kanıtlayamadığı sonuçlarına varmıştır.

b)           Kötü niyetli bir müdahale olasılığı

36.   Yukarıdaki açıklamalara rağmen, Muteriz’in kötü niyetli bir üçüncü kişi tarafından numunelere izi bırakmaksızın müdahalede bulunularak yasaklı madde bulaştırılmış olabileceğine yönelik iddiasının açıklığa kavuşturulması gerekir.

37.   Esasında muteriz kendisinin bir komploya kurban edildiğini ileri sürmektedir. Böyle bir iddiayı ispatlamak ya da en azından gerçek olabileceği konusunda güçlü dayanaklar ileri sürmek yükünün iddiayı öne sürene ait olduğu şüphesizdir(CAS 2004/A/607, s. 22; CAS 2004/A/633, s. 20). Tahkim Kurulunun böyle bir entrikanın varlığına ikna edilebilmesi için, Muteriz’in somut deliller getirmesi ve iddiasını spekülasyonlara değil tarafsız verilere dayandırması gerekmektedir.

38.   Olayda Muteriz, göreceği zarardan kimin ne amaçla menfaat sağlayacağını belirlemeye imkan sağlayacak hiçbir veri getirmemiştir. Kötü niyetli kişinin nasıl numunelere erişebileceğini ve 281841 numaranın kendi numunesi olduğunu nerden bilebileceğini açıklayamamıştır. B numunesini iz bırakmadan de kimin açabileceğini veya değiştirebileceğini kanıtlayamamıştır. Ve en önemlisi Muteriz, üçüncü kişinin numunelere, bilinen ve daha kolay tespit edilebilen bir yasaklı madde değil de, üçüncü nesil bir EPO olan ve LAAFLD’de yapılan tahlillere kadar yasaklı olduğu gizli tutulan, CERA maddesi bulaştırmış olabileceğine Tahkim Kurulunu ikna edecek tek bir gerekçe bile sunamamıştır.

39.   Sonuç olarak, kötü niyetli bir müdahalenin gerçek olması ihtimali, karşı tahlilin -B numunesi üzerindeki mührün açıldığı sırada sağlam olduğunu onaylayan- Muteriz vekili Douwe de Boer de hazır bulunduğu sırada yapıldığı ihtimalinden de zayıf görünmektedir.

c)            Sonuç

40.   a) Muteriz’den alınan numunelerinin başlarından geçen olayların (muhafaza ve sevkiyat aşamalarının) belgelerle aktarımı, b) LAAFLD tarafından A ve B numuneleri üzerinde yapılan tahlillerle onaylanmış olan, A numuneleri üzerinde LAD tarafından yapılan tahlilin sonuçları, c) B numunesi üzerindeki mührün açılma anında sağlam olduğu, d) tahlilleri gerçekleştiren laboratuarların WADA tarafından akredite edilmiş olması, e) bundan, yapılan tahliller sırasında Uluslararası Laboratuar Standartları’na riayet edildiği karinesinin doğması, f) bu karinenin Muteriz tarafından çürütülememiş olması olguları birlikte değerlendirildi. Tahkim Kurulu, güvenlik zinciri usullerine riayet edildiğine ve uluslararası standartlardan tahlil sonucunu aykırı bulgular elde etmeye yönlendirecek derecede bir sapmanın gerçekleşmediğine kanaat getirdi.

B. Muterizin kan numunelerinde CERA buluntularına gerçekten rastlanıldı mı?

41.   Muteriz, LAAFLD tarafından kendisine ait kan numunelerinde, CERA tespitine yönelik olarak yapılan tahlilin yeni bir yöntemle yapıldığını ve bu yöntemin geçerli olabilmesi için akreditasyon kurumu tarafından usulüne uygun şekilde onaylanmış olması gerektiğini ileri sürmüştür. Gerçekten de kullanılan yöntem, özellikleri sporcunun numuneleri tahlil edildiği sırada bilinmeyen Ac 9C21D11 antikorlarının kullanılmasıyla yapılan bir yöntemdir.

42.   Muteriz, numunelerin 2009 Şubat ve Mayıs ayları arasında yani LAAFLD’nin Fransa Akreditasyon Kurulu’ndan (COFRAC) akreditasyonunu elde ettiği 1 Temmuz 2009’dan önce tahlil edildiğini öne sürmektedir. Ayrıca WADA’nı EPO ile ilgili yeni teknik direktifi TD2009EPO da 9 Mayıs 2009’da kabul edilmiş ve 31 Mayıs 2009’da, yani A numunelerinin tahlilinden ve B numunesinin açılmasından sonra yürürlüğe girmiştir. Muteriz bu şekilde LAAFLD’nin tahlil esnasında COFRAC tarafından akredite edilmeden kullandığı yasaklı madde tespit yönteminin geçersizliğini iddia etmiştir. Muteriz’in görüşüne göre, Uluslararası Laboratuar Standartları madde 4.4.10 paragraf 1 uygulama alanı bulamamaktadır çünkü bulgulara kesinlik kazandıracak bir içsel onaylama yapılmamıştır. İçsel onaylama sadece sonradan ve gecikmeli olarak yapılan (10 Eylül 2009 tarihli) bir açıklama ile sağlanmıştır. Bunun Fransa Dopingle Mücadele Ajansı Tahlil Departmanı Müdürü Jacques de Ceaurriz’i ilgilendirmediği düşünülemez.

43.   Uluslararası Anti-doping Yasası kapsamında kabul edilen ve UOK Anti-doping kuralları çerçevesinde uygulanan Uluslararası Laboratuar Standartlarının 4.4.10 maddesi aşağıdaki gibidir:

“4.4.10 - Esnekleştirilmiş akreditasyon alanı

WADA tarafından akredite edilmiş laboratuarlar, kendilerine ISO/CEI 17025 akreditasyonunu sağlayan kuruluşlara danışmaksızın, var olan bilimsel araştırma yöntemlerini geliştirebilir veya etkinlik alanlarını geliştirmek üzere bunlara yeni tahliller ekleyebilir. Laboratuar, akreditasyon alanı esnekliği elde etmek için, onaylama/kabul yöntemlerine ilişkin kalite yönetim dokümantasyonunda, yetkin personele, arşivlemeye ve bilgilendirmeye ilişkin esaslara yer vermek zorundadır.

 Yetkinlik ve teknoloji bakımından laboratuarın sahip olduğu akreditasyon alanı dışında kalan her yeni doping kontrol tahlili yöntemi veya prosedürü, laboratuar tarafından eksiksiz bir şekilde onaylanmak ve doping kontrol alanında ilk kez uygulamaya konmadan önce WADA’dan “Uygundur” onayı almak zorundadır. WADA,  bilimsel alandaki uzman çalışma grupları ile resmi yazışma yolları ve/veya bir veya daha fazla bilimsel yayınlar karşılaştırmalı araştırılması dâhil olmak üzere, uygun olan her yolu kullanarak yöntemin uygun olup olmadığını tespit eder. Doping kontrol numunelerinin tahlili usulüne ilişkin bu yeni yöntemin WADA tarafından onaylanmasından sonra, laboratuar yöntemi ilk defa uygulamadan önce, yetkili akreditasyon kuruluşundan akreditasyon alanı genişletme sertifikası almak zorundadır.”

44.   Burada akla gelen soru: Muteriz’in numunelerinin analizi sırasında, LAAFLD idrar numunelerinin tahlili için COFRAC tarafından kendisine sağlanmış olan, esnekleştirilmiş ISO/IEC 17025 akreditasyonu alanından yararlanabilir miydi? Bu sorunun cevap bulabilmesi için, “LAAFLD var olan bilimsel araştırma yöntemlerini geliştirerek bunlara yeni tahlil yöntemleri mi ekliyordu, yoksa zaten akreditasyon alanına giren bir yöntemi mi uyguluyordu?” veya tam tersi “Elde etmiş olduğu akreditasyonun alanına hiç girmeyen farklı bir yetkinlik veya teknoloji gerektiren yeni bir yöntem ve usul mü yaratmak zorunda kalmıştı?”; bunların belirlenmesi gerekmektedir.

45.    Spesifik bilimsel alanlara dair teknik bilgi gerektiren karmaşık unsurlar barındıran bu sorunun irdelenmesi için Tahkim Kurulu, öncelikle taraflar tarafından belirlenmiş değişik bilirkişilerin celseler esnasında alınmış beyanlarına başvurmaya karar verdi.

46.   UOK tarafından çağırılan bilirkişi Dr. Lasne’nin duruşma esnasındaki beyanları aşağıda özetlendiği gibidir:

-          EPO vücudun doğal yollarla ürettiği bir proteindir. İzlerini idrar ve kan üzerinde bırakır.

-          LAAFLD immuno-ekstraksiyon aşamasının ardından, tahlil konusu biyolojik sıvıyı elektronik ortama tabi tutma işleminden ibaret olan izoelektronik fokuslama ve immuno-deteksiyon yöntemlerini kullanmıştır (IEF yöntemi). EPO bu işlemlere, çıkış noktasının endojen veya egzojen olmasına göre değişen tepkiler verir. Esasen, fizyolojik EPO sentez EPO’dan farklı olarak, elektrik (izoelektronik) yükleme barındırır. İlk olarak bu yöntem sadece idrar tahlilleri için geliştirilmişti. Sonradan kan tahlillerine uygulanmak üzere genişletildi. İster kan ister idrar, hangi maddeye uygulanırsa uygulansın, yöntem her zaman aynıdır.

-          IEF yöntemi iki aşamadan oluşur:

                                                       −  Birinci aşama EPO’nun sıkıştırılmasıdır. Bu özellikle protein açısından çok zengin olan kan için gereklidir. Bunun için biyolojik sıvı birinci antikoru (Ac 9C21D11) içeren ve tüm EPOların elde tutulmasını sağlayan bir solüsyonun içine yerleştirilir. Bu şekilde elde edilen solüsyon, sadece EPO’yu muhafaza edecek şekilde saflaştırılmış olur.

                                                        −İkinci aşamada elde edilen solüsyon içindeki EPOların izoelektronik profilinin elde edilmesi için IEF işlemine ve başka bir antikora tabi tutulur (Ac AE7A5). Bu şekilde CERA maddesi karakteristik özellikleri sayesinde kolayca farkedilecektir. CERA tespiti çalışmaları, kan üzerinden yapılmaya başladıktan sonra EPO’nun idrara karışma sırasındaki değişimi söz konusu olmadığından ve böylece daha saf olduğundan, daha da kolaylaşmıştır. Bu durumda kanda bulunan EPO, vücuda enjekte edilmiş EPO’ya çok yakın bir profil sergilemektedir.

                                                        −Bu yöntemin idrar tahliline uygulanan şekli UOK tarafından 1 Ağustos 2000 tarihinde onaylanmıştır. Dr. Lasne’a göre bu yöntem artık eleştirilmemektedir ve bir çok bilimsel dergi ve yayına da konu olmuştur (LASNE/DE CEAURRIZ, Recombinant erythropoietin in urine,  Nature 2000; 405:635;  LASNE, Double  blotting: a solution to the problem of non-specific binding of secondary antibodies in immunoblotting procedures,  J Immunol Methods, 2001; 253:125-31; LASNE/MARTIN/CREPIN/DE CEAURRIZ, Detection of isoelectric profiles of erythropoietin in urine: differentiation of natural and administered recombinant hormones, Anal Biochem 2002; 311:119-26).

                                                        −Bu sebeple LAAFLD kan tahlili yoluyla yapılan bu yöntemin uygulanmasına yönelik bir dizi test başlatmıştır. Ayrıca Dr. Lasne’nin bu konuda tanınmış bir bilimsel dergide 2007’de yayınlanmış bir makalesi de bulunmaktadır (LASNE/MARTIN/DE CEAURRIZ, Isoelectric profiles of erythropoietin are different in serum and urine, Int J Biol Macromol, 2007; 41:354-7). Bu atılımlar, idrar yoluyla yapılan tahlillere uygulanan yöntemin aynı verimlilikle kan yoluyla yapılan tahlillere de uygulanabileceğine yönelik bir iç onaylama ile sonuçlanmıştır. Bu iç onaylama 25 Eylül 2008’de gerçekleştirilmiş ve 10 Eylül 2009’da Jacques de CEAURRİZ tarafından teyit edilmiştir.

                                                        −7 Şubat 2009’da LAADFLD, yeni bir yöntem olarak değil, eski yöntemin kan numunelerine de uygulanabilmesi için COFRAC nezdinde onay talebinde bulunmuş ve 1 Temmuz 2009’da onay almıştır. Aynı doğrultuda Bayan Lasne’nin Temmuz 2009 tarihli bir makalesi daha bulunmaktadır(LASNE/MARTIN/DE CEAURRIZ, Detection of continuous erythropoietin receptor activator in blood and urine in anti-doping control, Haematologica 2009; 94:888-90).

                                                        −Kullanılan antikorun 2 ayrı proteini ayırt edememesi durumunda çapraz reaktivite riski doğmaktadır. Söz konusu yöntemin kullanılması ise, yararlanılan antikorların IEF yöntemi ile özellikle EPO’ya karşı yönlendirilmesi sebebiyle, her türlü hatalı pozitif sonuç veya çapraz reaktivite riskini bertaraf etmektedir. Bir tarafta antikor Ac 9C21D11 her türlü EPO’nun kandan ayrıştırılmasını sağlamaktadır. Antikorun verimliliği, özellikle Amerika Birleşik Devletleri’ndeki ilaç ticaretinin denetimini gerçekleştiren, Amerikan gıda maddeleri ve ilaç denetimi kurumu Food and Drug Administration tarafından onaylanmış olması ile de ayrıca tanınmış oldu. Öte tarafta Ac AE7A5 antikorunun, EPOlardan IEF testi sonucunda elde edilen izoelektronik profilleri birbirine karıştırmadığı bilimsel çalışmalarla kanıtlanmıştır. Dr. Lasne’ye göre IEF yöntemi mutlak güvenilirliğe sahiptir.

                                                        −Bugüne kadar bu yöntem 20’nin üzerinde vakaya başarılı bir şekilde uygulanmıştır. 2007’de keşfedilmesinden bu yana hiç bir değişime uğramamıştır.

47.   Muteriz tarafından çağırılan bilirkişi Dr. Giovanni Inghilleri’nin duruşma esnasındaki beyanları aşağıda özetlendiği gibidir:

-          Dr. Lasne’nin IEF yöntemi üzerine yaptığı açıklamalara aynen katıldığını belirtmiştir. Teknik açıdan IEF’nin kabul edilebilirliği şüphesizdir. Ancak karakteristik özellikleri gereği CERA’nın idrar içinde tespiti zordur.

-          Tahkim Kurulu Başkanı tarafından sözlü olarak sorgulanan Dr Inghilleri, IEF yönteminin kan tahliline veya idrar tahliline uygulanmasının bir farkı yoktur. Ancak kan yoluyla tahlillerde IEF’nin ne kadar güvenilir olduğu henüz kesinlik kazanmış değildir. Gerçekten de kan önemli miktarda protein içermektedir ve kullanılan antikor’un EPO dışında bir proteinle basit etkileşime girme riski yüksektir.

-          Kan üzerinde uygulanan IEF yönteminin kesinlik derecesi hala araştırılmaya muhtaçtır. Bu da önemli vakalara uygulanmak suretiyle gerçekleştirilebilir. Bir başka değişle,  yöntemin güvenilirliği henüz araştırılma aşamasındadır. Bu bağlamda, mayız 2009’da kan yoluyla tahlillerin IEF yöntemiyle yapılması hakkında ciddi anlamda bir yayının varlığından söz edilemez. Bayan Lasne’ın makalesi (LASNE/MARTIN/DE CEAURRIZ, Detection of continuous erythropoietin receptor activator in blood and urine in anti-doping control, Haematologica 2009; 94:888-90), Haziran 2009’da “Letters to the Editor” başlığı altında, yani sporcunun numunelerinin tahlilinden sonra yayınlanmıştır. Bilimsel bir çalışmadan ziyade önemli vakaların sonuçlarının paylaşıldığı ve uygulama aşamalarının detaylandırıldığı okuyucu mektupu niteliğinde bir yazıdır. Dr. Ingilleri’nin Bayan Lasne’ın makalesinin IEF yönteminin güvenilirliğini tartışmaya açamayacak kadar yüzeysel olduğunu ifade etmiştir.

-          Dr. Ingilleri’ye göre IEF yöntemi COFRAC tarafından 2009 Temmuz’unda kurumsal bir kabule konu olmuştur. Bu kabul teknik onayı da teknik onayı da beraberinde getirmiştir. Buna karşılık IEF yönteminin bilimsel onayı ancak, sayısız vaka analizi sonucunda, mutlak güvenilirliğinin sağlanmasıyla yerleşecektir.

48.   UOK tarafından çağırılan bilirkişi Dr. Martial Saugy’nin duruşma esnasındaki beyanları aşağıda özetlendiği gibidir:

-          CERA maddesi, Roche Laboratuarları tarafından “Mircera” adı altında satışa sunulan 3. nesil bir EPO’dur. Olayda LAD “ELISA” testi adı verilen, çok sayıda numunenin taranmasını (screening) sağlayan bir yöntem uygulanmıştır.

-          Bu test birinci aşamada tüm EPOları antikorlar (Ac 9C21D11) vasıtasıyla izole etmektedir. İkinci aşamada ise bu şekilde elde edilen buluntular CERA’nın üreticisi olan Roche şirketi tarafından sağlanan özel bir antikorla buluşturulmaktadır. Bu, IEF yönteminde kullanılanlardan ayrı, CERA içindeki PEG’i tespit etmeye yarayan bir antikordur.

-          “ELISA” testi ilk bulgusunu numunelerde CERA bulunup bulunmadığı yönünde vermektedir. Başka bir yöntemle teyit edilmesi gereken bir tarama söz konusudur.

-          “ELISA” testi ve IEF yöntemi kapsamında yararlanılan üç farklı antikor göz önüne alındığında, çapraz reaktivite riski kesin olarak sıfırdır.

-          IEF uzun bir süre önce onaylanmış olduğundan LAAFLD COFRAC’tan ilave bir akreditasyon almaksızın bunu kan yoluyla yapılan tahlillere uygulayabilmiştir. Uluslararası Laboratuar Standartları’nın 4.4.10 maddesinde tanımlanmış olan esnekleştirilmiş akreditasyon alanı prensibi gereği LAAFLD’nin bu yöntem üzerinde tahlil yapması mümkün olmuştur.

-          Üstelik COFRAC tarafından LAAFLD’ye sağlanmış olan yeni bir akreditasyon Muteriz tarafından ileri sürülen tüm iddiaları bertaraf etmeye yeterlidir.

-          LAD, kan tahlillerine IEF yönteminin uygulanmasına ilişkin yeni bir akreditasyon talebinde bulunmamıştır. İmmuno-ekstraksiona bağlı prensipler zaten bilinmektedir ve bunun yeni bir tahlil türüne uygulanmak üzere genişletilmesi yeni bir onay alma sebebi teşkil etmeyecektir.

-          Numunelerin ilk tahlilden sonra tekrar mühürlenmesi ise ancak B numunesi için düşünülebilir, A numunesi için değil, çünkü manipüle edilmiş olabilecek bir A numunesinin manipüle edilmediği belgelenmiş (Berlinger tarafından yerleştirilmiş bir mühür sisteminin ihlal edilmesi imkânsızdır) bir B numunesiyle aynı sonucu vermesi, gerçekleşmesi çok zor bir durumdur.

49.   UOK tarafından çağırılan bilirkişi Dr. Dr. Olivier Rabin’nin duruşma esnasındaki beyanları aşağıda özetlendiği gibidir:

-          IEF yöntemi ile sağlaması yapılan “ELISA” testi, Muteriz’in numunelerinden çıkan pozitif sonucun mutlak olarak güvenilirliğini temin etmeye yeterlidir. Roche Şirketi tarafından sağlanan antikorlar son derece yüksek tespit seviyesi temin eden çok özel antikorlardır. IEF yöntemi WADA tarafından akredite edilmiş çoğu laboratuar tarafından onaylanmıştır.

-          CERA’nın çok özel yapıda bir molekül olmasının tüm çapraz reaktivite olasılıklarını bertaraf ettiğini de belirtmekte fayda vardır. Başka moleküllerde rastlanamayan PEG ve Epoetin Beta bileşimlerinden oluşan kimyasal yapısı, kolayca bulunmasını sağlar.

-          Uluslararası Laboratuar Standartları’nın 4.4.10 maddesinde yaralan, esnekleştirilmiş akreditasyon alanı prensibine ISO normlarında da rastlanmaktadır. Bu düzenleme dopingle mücadelede kullanılan bir yöntemin belli şartlar altında genişletilebilmesi amacını taşımaktadır. Esasında yöntem yeni değildir. Yöntemin uygulama alanı değişmektedir. WADA akredite laboratuarların, yeni uygulama alanlarını kapsayacak şekilde, yöntemlerini kendiliklerinden genişletebileceklerini öngörmektedir. LAAFLD, IEF yöntemini kendisi geliştirmiş, itibarı yüksek bir laboratuardır. Çalışmalarını tartışmaya açmak için hiç bir sebep yoktur.

-          Tek başına TD2009EPO belgesinin resmen onaylanmamış olması durumu tahlil esnasında hiçbir rol oynamamaktadır. Esasında TD2004EPO ve TD2007EPO belgeleri sınırlı sayıda EPO’nun bilindiği dönemde yayınlanmış ve onaylanmıştı. Bu dönemde bilinmeyen EPOlar zaten patentlerle korunmaktaydı. Bunların zamanı geçtiğinde de bilinmeyen EPO türleri gün ışığına çıkmaktaydı (özgün EPOlar, jenerik EPOlar, türev EPOlar vs.). TD2004EPO ve TD2007EPO gibi teknik belgeler bu yeni molekülleri korumakta yetersiz kalmaktaydı, dolayısıyla CERA’yı hiç koruyamıyorlardı. TD2009EPO teknik belgesini yürürlüğe koyanlar bir süre daha olabildiğince fazla EPO türünü koruma amacıyla hareket etmişlerdir.

50.   Bu farklı açıklamalar ışığında Tahkim Kurulu, söz konusu olayın Uluslararası Laboratuar Standartları’nın 4.4.10 maddesinin 1. fıkrasına girdiği kanaatine vardı. Yani LAAFLD, CERA tespitine yarayan önceden var olan bir yöntemden, kan numunelerinin tahlilinde yararlanma hakkını kullanmıştır. Bunu da COFRAC’tan resmi akreditasyon genişletme onayı almadan ama kendi iç onaylamasından geçirerek yapmıştır. Oysa, Dr. Jacques de Ceaurriz’in açıklamalarından hareketle, iç onaylama 25 Eylül 2008’de gerçekleştirilmişti. Dolayısıyla iç onaylama, ihtilaf konusu numunelerin LAAFLD tarafından tahlil edildiği Nisan ve Mayıs 2009 tarihlerinden önce tamamlanmıştır.

51.   WADA Bilim Müdürü Dr. Olivier Rabin’in açıklamalarından yola çıkarak; LAAFLD, Uluslararası Laboratuar Standartları’na eksiksiz uymuştur ve anti-doping amacı doğrultusunda CERA tespiti için kendi yöntemlerini kullanabilir.

52.   COFRAC, akreditasyon genişletme işlemlerinin fazlalığından dolayı, Muteriz’in numunelerindeki CERA’nın tespiti yönteminin bilimsel geçerliliğini teyit etmekle yetinmiştir. Geçerliliği belgelendirilmiş bir tahlil yönteminin ihtilaf konusu olması halinde bakılması gereken, tahlil sonucunun teknik belgenin kıstaslarına uyup uymadığıdır. Bunun için, tahlilin teknik belge yürürlüğe girdikten sonra mı yoksa önce mi yapıldığının önemi yoktur. Teknik belge, belli bir tarihten itibaren laboratuarlarca izlenecek belirli yöntemleri tanıtma işlevi görür. Ve tabi ki eğer bir tahlil, yürürlükte olan teknik belgeye uygun yapılmışsa belgenin ve tahlilin tarihlerin ne olursa olsun geçerli bir tahlil söz konusudur. Yani tahlil sadece TD2007EPO teknik belgesine değil, aynı zamanda TD2009EPO teknik belgesine de uygundur (CAS 2009/A/1820, s. 31, par. 152).

53.   Başka bir deyişle, akreditasyonun genişletilmesi, Muteriz’in numuneleri üzerine LAAFLD tarafından yapılan tahliller için bir geçerlilik veya hukuka uygunluk şartı değildir. Aslında geçerliliği ve hukuka uygunluğu sonradan teyit edilmiştir.

54.   Aynı bağlamda CAS içtihadı da, bir yanda yeni teknolojiler geliştirilmesinin dopingle mücadeledeki önemini, diğer yanda bunları gecikmeksizin yasaklı maddelerin tespit yöntemlerine uygulanmasının gerekliliğinin belirtmiştir:

“The International Standards bring with them companion documents known as Technical Documents (“TD”) which are relevant to the laboratories in the fight against doping.  The WADA accredited laboratories are constantly adjusting to take the most recent developments and product into account when designing and applying the analytical procedure for the detection of Prohibited Substances. EPO has been on the Prohibited List for some years and the initial TD for EPO was based on analysis and reporting of EPO-α, EPO-β and NESP. The TD applicable to the analysis of these substances was reflected in TD2007EPO. The expiration of the patents for these substances brought with it a rapid development of new products and methods. The Panel is advised that there are presently some 80 different variations of this substance available on the market many of which are not produced by the regulated pharmaceutical industry. These developments necessitated the writing of a new TD” (CAS 2009/A/1931, 5 7.7, p. 7)  [Altı çizili kısımlar Tahkim Kurulu tarafından vurgulanmak üzere çizilmiştir].

“(…) The accredited laboratories were in transition from the use of TD2007EPO to TD2009EPO at the time of testing the Athletes’ samples in this case. But TD2009EPO had not become effective when the “A” samples were analysed in December 2008; nor, when the “B” samples were analysed in February 2009. The TD2009EPO is not applicable because its effective date is after the “B” sample was analysed. However, it was Dr. Rabin’s opinion in his testimony that the laboratories must always use the most recent state of the art technology and knowledge to identify prohibited substances and methods. (…) Therefore, it is the opinion of this Panel that  the ISL ought to indicate that the use of the most recent state of the art technology and knowledge will be used in testing, particularly in a transitional period between use of an existing and effective TD and a replacing one”.  (ibidem, par. 7.8, pp. 7-8; CAS 2009/A/1820, par. 153, page 31)  [Altı çizili kısımlar Tahkim Kurulu tarafından vurgulanmak üzere çizilmiştir].

55.   Kuvvetle anlaşılmaktadır ki; vaktiyle Uluslararası Laboratuar Standartlarının 4.4.10 maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak iç onaylama yoluyla geçirdiği, daha önce var olan bir tespit yöntemini uygulamış olan LAAFLD, Muteriz’den alınma kan numunelerinin tahlili esnasında Uluslararası Laboratuar Standartlarından hiç bir şekilde sapmamıştır.

56.   Tahkim Kurulu, Muteriz tarafından çağırılan bilirkişi Dr. Giovanni Inghilleri’nin açıklamalarını yukarıdaki önermeyi ihtilaf konusu yapabilecek yeterlilikte görmemiştir. Hatta tam tersi bilirkişi IEF yönteminin kana uygulanmasıyla idrara uygulanması arasında bir fark olmadığını kendisi itiraf etmiştir. IEF yönteminin genişletilmesinin yeterli sayıda deney ve çalışmayla ispatlanmadığını belirterek güvenilirliğine dair şüphelerini dile getirmiştir. Fakat bu iddia tek başına yargılama boyunca dinlenen diğer bilirkişilerin ayrıntılı açıklamalarını bertaraf edecek niteliğe ulaşamamıştır. Tahkim Kurulu, CAS’ın (CAS 2009/A/1931; TAS 2009/A/1820) ve Fransa Cumhuriyeti Danıştay’ının (Décision rendue le 28 octobre 2009 dans l’affaire de M. Stefan Schumacher) benzer olaylara ilişkin daha önceki kararlarından da faydalanarak bu kanaate varmıştır. Bu konuda Tahkim Kurulu, Muteriz’in hangi hususlarda kendisi hakkındaki ihtilafın, kendisinin de duruşmalar sırasında bizzat emsal olarak gösterdiği bu kararlardan ayrıldığına açıklık getirmediğini fark etmiştir.

57.   Dinlenmesi sırasında Dr. Giovanni Inghilleri, Tahkim Kurulu tarafından dinlenen diğer bilirkişilerden farklı olarak, teorik düşüncelerle sınırlı kalmış, somut ve objektif hususlara dayanmamıştır. Özellikle, LAAFLD’nin Muteriz’e ait A ve B numunelerindeki CERA bulgularını teyit eden tahlil raporunda var olduğunu iddia ettiği boşluklara kesinlik kazandıramamıştır.

 

58.   Bu şartlar altında Tahkim Kurulu, Dr. Lasne, Dr.Saugy ve Dr. Rabin’in görüş birliği halinde savundukları, Muteriz’in numuneleri üzerindeki tahlil sonuçlarının, biri CERA’nın üreticisi tarafından sunulmuş üç farklı antikor kullanılan, iki yöntemle (“ELISA” testi ve IEF yöntemi) teyit edildiğine dair önermeleri hakkında şüpheye düşmenin yersiz olduğuna kanaat getirdi.

C. Anti-doping kuralları ihlal edilmişse bunun yaptırımı nedir?

59.   Yukarıdaki bilgiler göz önüne alındığında; Tahkim Kurulu, güvenlik zincirine riayet edildiği, Uluslararası Standartlardan tahlil sonucunu aykırı bulgular elde etmeye yönlendirecek derecede sapılmadığı ve Muteriz’in numunelerinin CERA bakımından pozitif çıktığının sabit olduğu sonuçlarına vardı.

60.   Dolayısıyla, Muteriz UOK Anti-doping Kuralları’nı ihlal suçu işlemiştir. Bu durumda anılan kurallar aşağıdaki düzenlemeyi getirmektedir:

“9.1 Olimpiyat Oyunları’nda elde edilen neticenin iptali

Aşağıdaki 9.1.1 hükmüne giren durumlar saklı kalmak üzere; Olimpiyat Oyunları sırasında Anti-doping kurallarının veya bunlarla bağlantılı diğer mevzuatın ihlali suçu işleyen sporcu, madalyanın, puanların ve ödülün geri alınması dahil olmak üzere elde ettiği tüm sonuçların iptali yaptırımına tabi tutulur.

9.1.1

Sporcu, suçla bağlantılı kusuru olmadığını, ve diğer yarışmalarda elde ettiği sonuçların anti-doping kuralları ihlali sayesinde elde edilmediğini ispat ederse diğer yarışmalardan elde ettiği sonuçlar iptal edilmez.”

61.   9.1 maddesindeki koşullar açık olarak gerçekleşmiştir. Mevcut durumda 9.1.1 maddesi de uygulama alanı bulmamaktadır. Sonuç olarak 17 Kasım 2009 tarihinde alınmış olan UOK Yürütme Kurulu kararı her bakımdan yürürlükteki mevzuata uygundur.

D. Muteriz’in savunma hakkı ihlal edildi mi?

62.   Muteriz ilk derece yargılaması sırasında savunma hakkının ihlal edildiğini öne sürmektedir. Gerçekten de soruşturma evrakının sporcunun ifadesi alındıktan sonra dosyaya girdiği anlaşılmaktadır. Yani kendini gerektiği gibi ifade edememiş olması muhtemeldir.

63.   Yasanın R57 maddesi uyarınca, Tahkim Kurulu tam yargı yetkisini kullanarak tüm olguları ve mevzuatı tekrardan gözden geçirmektedir. Hatta yeni bir soruşturma yürüterek ihtilafa dair olayları bütün olarak yeniden yargılama imkânı bulmuştur. Bundan hareketle itirazın devredici etkisi göz önünde bulundurulduğunda, bu aşamada alınacak bir önceki derecede alınan kararın yerine geçecektir. Bu bakımdan, çoğu hukuk sisteminde kabul edilmiş genel kural uyarınca; tam yargı yetkisini haiz bir kanun yolu mercii önündeki eksiksiz bir soruşturma, ilk derece aşamasındaki usul hatalarını, örneğin savunma hakkı ihlalini genel anlamda gidermektedir(TAS 98/214, sentence du 17 mars 1999; CAS 2004/A/607, p. 27; CAS 2004/A/633, p. 14; TAS 2008/A/1582., p. 18, CAS 2009/A/1920, p. 17).

64.   İlk derece aşamasında bir savunma hakkı ihlali olmuş olsun veya olmasın, bu olası usul hatası itiraz mercii önündeki mevcut yargılama sırasında giderilmiştir. Gerçekten de Muteriz ilk derece aşamasında dile getirdiklerinin yanı sıra yeni olgular üzerinde dahi kendini ifade etme olanağını yakalamıştır. Bunu, tam yargı yetkisini haiz CAS huzurunda gerçekleştirmiştir. 17 Haziran 2010 tarihli duruşmada da savunma hakkının kendisine sağlandığını kabul etmiş ve mevcut tahkim süreci boyunca tabi tutulduğu muameleden duyduğu memnuniyeti ayrıca dile getirmiştir.

65.   Yukarıdaki husus göz önüne alındığında, Muteriz’in ilk derece yargılaması sırasında savunma hakkının ihlal edilip edilmediğini konusunun ayrıca değerlendirilmesine yer olmadığına karar verildi.

Sonuç

66.   UOK Yürütme Kurulu tarafından 17 Kasım 2009 tarihinde verilen karar her noktada UOK Anti-doping Kuralları ile uyum içerisindedir ve onanması gerekir. Dolayısıyla Muteriz’in tüm taleplerinin ve başkaca talep neticelerinin reddi gerekir.

Spor Tahkim Mahkemesi;

1.       D... tarafından 30 Kasım 2009’da yapılmış olan itirazın reddine,

2.       Uluslararası Olimpiyat Komitesi Yürütme Kurulu tarafından verilen 17 Kasım 2009’da verilmiş olan kararın onanmasına,

3.       (...)

4.       Tüm diğer talep neticelerinin de reddine

Karar vermiştir.

---------------------------------------------------------------------------------------------

(*) www.tas-cas.org adresinden alınmıştır.

(**) 2012 yılında Ankara Barosu Spor Hukuku Kurulu tarafından “Av. Atilâ Elmas” Armağanı’nda yayınlanmıştır